简易擦丝器小窍门一个小小的擦丝器怎么会搞
近日来，有关小商贩售卖擦丝器被诉侵权引发了一拨热浪，条友们众说纷纭。其实，这里面存在一些误解。
第一是，是不是卖擦丝器就违反魏鹏的专利，答案显然是否定的。因为魏鹏手头有效的专利，检索发现都是外观设计专利，而非发明专利，注意这二者是有严格区别的。有些网友说老祖宗用了几百年之类的怎么就侵犯别人的专利权呢？这是最典型的误解，专利权人做不到有人卖擦丝器就告人家侵权，只有外观相似才可以，具体的就是：
外观专利侵权怎么认定根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。
以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断。经过对比，可能出现以下三种结果：
(一)被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立；
(二)被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立；
(三)被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。
好了，这就涉及到第二个问题，商贩售卖的擦丝器在多大程度上与魏鹏的专利设计相似呢？请看图一。
图一：魏鹏的外观专利设计
请仔细看，首先看形式，这是一个二段式设计，也就是在上面有一个大的缺口；其次是颜色，包括木框或竹框的蓝灰（不太会表达颜色，抱歉）和擦板的橙红；第三是擦齿是四排，不完全对齐。
我们再看图二，图二是呼和浩特小贩售卖的土豆擦子，这个商贩也是被诉侵权的。
图二：被诉侵权的土豆擦子
从图二可以看出，其实商贩的土豆擦子和专利权人的有一定区别，首先是外框颜色，其次是擦齿数。但是，在整体结构和颜色使用上，确实和外观专利很相似，为什么这么说，请看图三，是必应图片展示出的一些擦丝器，和这个外观专利没有什么相似性：
图三：必应上的擦丝器
图三中，只有右下倒数第二个有较低的相似性，但结构不同。
所以说，既然法院认定商贩侵犯了专利权人的外观设计，肯定是有原因的，并不是大家（包括我在内）第一眼看到的所谓实情，因为这些所谓实情一定程度上有暗示作用。
那么，小商贩该如何保证自己的利益呢？说实在话，专利多如牛毛，小商贩在终端，没有办法去挨个查自己手里的商品是否侵犯别人的专利权（就像法律已经公布就不管我们知道不知道都得遵守一样，专利权不会因为你不知道就没有法律负担），因此，最终的解决途径，应该是在法律上明确，生产方和销售方应该谁担多少的责任，注意，销售方也不可能0责任，因为有时候想追查生产方是很难的，但销售方如果进行了积极举证，就应该由生产方承担全部责任。
专利和新品种是类似的，还记得此前一个猕猴桃品种侵权的新闻吗？新西兰佳沛（Zespri）公司的两个猕猴桃品种Gold3 (Zespri SunGold)和Gold9(Zespri charm)2009年在新西兰投产，2016年佳沛公司发现在中国有未经其授权的种植。佳沛公司经调查，认为是新西兰的前猕猴桃种植者高某某（已移民新西兰）从2012年起私自将品种枝条带回中国，造成扩散。佳沛公司2017年向新西兰奥克兰高等法院提起民事诉讼，索赔7000万纽币（约合人民币3.3亿元）。2020年，法院以“高某某以欺诈手段非法出售佳沛的猕猴桃品种，侵犯了佳沛公司发放种植许可证的权利”判赔佳沛公司1500万纽币（约合人民币6700万元）。二审判决依然是新西兰佳沛公司胜诉，不过这一次判了5558万元人民币，比第一次少了一千万。但是，种植这两个猕猴桃品种的农户，目前没听说受到太多影响。这就是针对根源的权利保护，这是值得我们学习的。
